Zmiany w zamówieniach publicznych
Nadeszły zapowiadane zmiany w ustawie Prawo zamówień publicznych. Dwie ustawy nowelizujące wprowadzają szereg zmian istotnych dla wykonawców – m.in. likwidację protestów oraz nowe zasady unieważniania umów.
Pierwsza nowela weszła w życie już 7 grudnia 2009 r. Zgodnie z nowymi przepisami (art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych) wykonawca może wykazywać spełnianie warunków udziału w postępowaniu polegając na wiedzy i doświadczeniu oraz sytuacji finansowej i ekonomicznej innego podmiotu. Dotychczas było to możliwe tylko w przypadku potencjału kadrowego i technicznego. Teraz – spełnienie wszystkich wymogów stawianych wykonawcy w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia można wykazać powołując się na inną firmę (o ile oczywiście uzyskamy na to jej zgodę). Charakter stosunków z podmiotem, którego atrybutami dysponuje wykonawca, jest bez znaczenia. Trzeba jedynie udowodnić zamawiającemu, iż dysponujemy zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia – np. składając pisemne zobowiązanie innego podmiotu o ich udostępnieniu. W praktyce wystawczy więc np. umowa o współpracy dla potrzeb konkretnego przetargu. Jest to znaczne ułatwienie dla firm, które dopiero zaczynają swoją działalność lub po raz pierwszy startują w przetargu i nie mają jeszcze doświadczenia niezbędnego do zdobycia publicznych kontraktów.
Drugą nowością jest kwestia zmiany umowy zawartej między zamawiającym i wykonawcą w trybie ustawy o zamówieniach publicznych (art. 144 ustawy). Dotychczas zakazane były jakiekolwiek zmiany, chyba że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ przewidział możliwość dokonywania zmian i określił warunki ich dokonywania. Obecnie zakaz dotyczy jedynie istotnych zmian postanowień umowy. Oznacza to nieco większą dozę swobody podczas realizacji zamówienia publicznego dla obu stron kontraktu.
Zmieniła się również wysokość opłaty od skargi do sądu okręgowego przysługującej od orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Skarga ta podlega teraz opłacie w wysokości pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Przypomnijmy, że wysokość wpisu od odwołania do KIO wynosi dla zamówień poniżej tzw. progów unijnych – 7 500 zł (zamówienia na usługi i dostawy) lub 10 000 zł (roboty budowlane), a powyżej tych progów – 15 000zł (usługi i dostawy) lub 20 000zł (roboty budowlane). Inaczej jest jednak, gdy skarga do sądu dotyczy czynności zamawiającego dokonanych po otwarciu ofert (np. odrzucenie oferty). W takim wypadku wysokość opłaty wynosi 5% wartości przedmiotu zamówienia, jednak nie więcej niż 5 000 000 zł. Ustawodawca istotnie ograniczył więc możliwość skażenia orzeczeń KIO. Wielu wykonawców dwa razy zastanowi się, zanim wyłoży takie pieniądze. Tylko w razie wygranej można bowiem liczyć na zwrot poniesionej opłaty. W razie przegranej – nie dość, że nie uwzględnione zostają nasze racje, to jeszcze przepada opłata (nie mówiąc o innych kosztach postępowania).
Druga nowelizacja zaczęła obowiązywać 29 stycznia 2010 r. Zmiany wprowadzone z tym dniem dotyczą m.in. likwidacji protestu. W założeniu ma być szybciej, choć za cenę utraty łatwego sposobu na dyscyplinowanie zamawiającego. Protest był popularnym sposobem korygowania poczynań zamawiającego i co istotne – nic nie kosztował. Wykonawcy mogli oprotestować prawie każdą czynność (lub zaniechanie). Od teraz należy od razu wnosić odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej (co wiąże się kosztami – patrz wyżej). Odwołanie wnosimy do Prezesa KIO, a nie jak dotychczas, do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Nie obowiązuje już zasada, iż o zachowaniu terminu na wniesienie odwołania decyduje data stempla pocztowego. Odwołanie musi więc fizycznie dotrzeć do Prezesa KIO przed upływem terminu.
Co istotne, w odniesieniu do zamówień, których wartość jest niższa od tzw. progów unijnych, odwołanie przysługuje tylko w niektórych przypadkach, tj. wyłącznie wobec:
- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
- opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- wykluczenia odwołującego z postępowania,
- odrzucenia oferty odwołującego.
Tak więc w wielu zamówieniach zamawiający zostali de facto pozbawieni możliwości kwestionowania sposobu organizacji przetargu. Mogą co najwyżej zwrócić uwagę zamawiającego na dokonanie przez niego czynności niezgodnej z przepisami lub zaniechanie czynności, do której jest on obowiązany na podstawie ustawy. Zamawiający może, ale nie musi powtórzyć czynność lub dokonać czynności zaniechanej, jeżeli uzna zasadność przekazanej informacji.
Zaczynają obowiązywać również nowe zasady unieważniania umów zawartych między wykonawcami i zamawiającymi. Od teraz umowy mogą być względnie lub bezwzględnie nieważne. Względna nieważność powoduje, iż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, jeżeli zamawiający:
- z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki,
- nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu,
- przedwcześnie zawarł umowę lub naruszył zakaz zawarcia umowy obowiązujący do momentu rozstrzygnięcia przez KIO odwołania,
- uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego system,
- udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu,
- z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.
Prezes Urzędu może również wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Bezwzględna nieważność umowy powoduje, iż każdy, kto ma w tym interes prawny, może na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego wystąpić o stwierdzenie nieważności umowy z przyczyn innych niż wymienione wyżej podstawy unieważnienia.
Do przetargów wszczętych przed wejściem w życie dwóch powyższych nowelizacji (rozstrzyga data ogłoszenia o przetargu), stosujemy przepisy dotychczasowe.
Opracowanie według stanu prawnego na 29.01.2010 r.
Artykuł opracowany przez
